آيت الله محمد باقر صدر
به گزارش گروه دين و انديشه "مهر"، يكي از ابتكارات شهيد آيت الله سيد محمدباقر صدر در حوزة فقه و حقوق و اقتصاد، نظرية « منطقة الفراغ » است. وي با اين ديدگاه درصدد است، جايگاه تشريع الاهي در زندگي اجتماعي را يافته، حوزة قانونگذاري دولت اسلامي را تبيين كند. اين نظريه در كتاب اقتصادنا مطرح شده است.
گفتني است كه شبيه اين ديدگاه را ديگران نيز مطرح كرده اند. آيت الله محمدحسين نائيني دربارة حوزة قانونگذاري، به احكام منصوص و غير منصوص اشاره كرده است. تصويب‌كنندگان قانون اساسي مشروطه، امور عرفي را از امور شرعي تفكيك كرده‌اند. شهيد مدرس در تأييد قانون اصول محاكمات، امور اداري را مشمول قوانين وضعي مي‌داند. علامه طباطبايي، «احكام جزئي مربوط به حوادث جاري را ... كه بر اثر تغيير زمان، به سرعت متغير است... از اختيارات حاكم اسلامي» دانسته است.
امام خميني با بيان اين نكته كه «حكومت، شعبه‌اي از ولايت مطلقه رسول است»، حكومت را از احكام اولية اسلام دانسته، اختيارات گسترده‌اي را براي حاكم اسلامي قائل شده است.
بعضي ديگر به «مقاصد شريعت» و «راه وصول به مقاصد» اشاره كرده، اولي را ثابت، و دومي را متغير پنداشته‌اند. ميان اين ديدگاه‌ها، آن‌چه نظرية «منطقة‌الفراغ» را متمايز مي‌كند، تبيين و تحديد منطقه‌اي معين است كه به‌سبب تطور و تحول و عدم ثبات آن، حاكم و دولت اسلامي مي‌تواند در آن، براساس اصول، ضوابط و اهداف به وضع قوانين متناسب با اوضاع و احوال دست زند.
براي توضيح اين ديدگاه بايد به چند پرسش بنيادين پاسخ گفت : 1. ماهيت منطقة الفراغ چيست؟ ؛ 2. راه كشف و اثبات و تحديد آن كدام است؟ ؛ 3. شيوة قانونگذاري در آن چگونه است؟
افزون بر پاسخ به پرسش‌هاي پيشين، نظرية حاضر را بايد در دستگاه فكري فقهي و اصولي شهيد صدر ملاحظه كرد.
در ادامه اين نوشتار مي‌كوشيم، تا با تبيين و بيان مميزات نظرية منطقة‌الفراغ و شيوه اثبات آن، به‌طور عمده به سؤ‌ال اول و دوم پاسخ گوييم. پاسخ به سؤ‌ال سوم، به پژوهشي ديگر نياز دارد كه از مباحث اين مقاله خارج است.
پيش از ورود به بحث، توضيح اين نكته ضرورت دارد كه ابعاد گوناگون اين نظرية در كلمات شهيد صدر به‌طور گسترده شرح داده نشده است. آن‌چه ارائه مي‌شود، برداشتي از كلام او است.
چيستي « منطقة‌الفراغ»
« منطقة‌الفراغ » به حوزه اي از شريعت اسلامي ناظر است كه به سبب ماهيت متغير آن، احكام موضوعات و عناوين مي‌تواند متغير باشد و شارع وضع قواعد مناسب با اوضاع و احوال و مقتضيات زمان و مكان را با حفظ ضوابط و در چارچوب معيني به عهده ولي‌امر گذاشته است. پيامبر به لحاظ اين‌كه افزون بر مبلغ شريعت، ولي‌امر نيز بود، خود در اين منطقه به وضع قواعد دست زده است كه قابليت تغيير از سوي اولياي امور بعدي را خواهد داشت. نتيجه مهم اين خواهد بود كه ولي‌امر و دولت اسلامي در برخورد با اين احكام و روايات حاكي از اين احكام، آن‌ها را ثابت ندانسته، با رعايت ضوابطي، خود به قانونگذاري دست مي‌زند. براي شناخت اين حوزه از شريعت ابتدا لازم است ويژگي‌ها و مميزات آن را بشماريم تا او‌لاً از ورود پاره‌اي اشكالات جلوگيري كنيم، و ثانياً تمايز نظرية مورد بحث از ديگر ديدگاه‌ها را نشان دهيم.
يك. منطقة‌الفراغ به روابط انسان با طبيعت ناظر است
به گزارش "مهر"، شهيد صدر دو گونه رابطه را كه مي‌تواند موضوع قواعد حقوقي قرار گيرد، از هم جدا مي‌سازد. دستة اول به روابط اشخاص با يكديگر ناظر است. به نظر او روابط انسان با برادرش [= همنوعش] به‌طور طبيعي ثابت بوده، داراي تطور نيست؛ از همين رو، قواعد ثابتي را مي‌طلبد. اين ديدگاه در برابر مكتب ماركسيسم قرار دارد كه معتقد است: روابط حقوقي انسان‌ها با يكديگر، امر عرضي و تابع تطور رابطة انسان با طبيعت است. دستة دوم بر روابط انسان با طبيعت ناظر است. اين نوع رابطه، تغير و تطور دارد؛ يعني به لحاظ تغييراتي كه در توان و ميزان سيطرة انسان بر طبيعت پديد مي‌آيد، قواعد هم تغيير مي‌كند؛ البته ثابت بودن روابط، به اين معنا نيست كه احكام آن‌ها هميشه اجرا شود؛ زيرا احكام ثابت به سبب وجود عواملي از قبيل عناوين ثانويه ممكن است در مرحله اجرا متوقف شود. تطور در ميزان سلطة انسان بر طبيعت نيز به اين معنا نيست كه نتوان هيچ قاعدة ثابتي را در اين منطقه ترسيم كرد.
دو. عدم وضع قواعد تفصيلي، ناشي از نقص يا اهمال قانونگذار نيست
دومين ويژگي منطقة‌الفراغ اين است كه عدم وضع قواعد تفصيلي ثابت، از ماهيت متغير و متطور منطقه ناشي مي‌شود. به ديگر سخن، موضوعات و عناوين در اين حوزه خود قابليت پذيرش احكام ثابت را ندارند، نه اين‌كه شارع، قانونگذاري در آن‌ها را مهمل گذاشته است. اين مسأله در هماهنگي قواعد و مقررات با اهداف كلي شريعت ريشه دارد؛ يعني موضوع به‌گونه‌اي متغير است كه اگر حكم ثابت بر آن اعتبار شود، با حصول دگرگوني در اوضاع و احوال، با اهداف شريعت منافات خواهد يافت؛ براي نمونه مي‌توان به احياي زمين‌هاي موات اشاره كرد. همان‌طور كه در فقه آمده است، زمين‌هاي موات، از آنِ امام (دولت) است. در اين مطلب خلافي نيست؛ بلكه بر آن اجماع وجود دارد و روايات فراواني نيز بر آن دلالت مي‌كند. پيامبر و امامان معصوم : با توجه با اوضاع و احوال زمان خويش اعلان داشته‌اند كه «من احيا مواتاً فهوله» يا «من احيا ارضاً مواتاً فهي له» يا «ايما قوم احيوا شيئاً من‌الارض و عمروها فهم احق بها و هي لهم ».
چنين حكمي در صدر اسلام به‌طور كامل موجه و متين بود؛ يعني اگر كسي زمين‌هاي موات را با امكانات محدود خود آباد مي‌كرد، مالك يا صاحب حق بود، اما اكنون كه به واسطة پيشرفت صنايع، دست انسان در آباداني زمين بسيار باز شده است و يك فرد مي‌تواند به تنهايي مساحت بسياري را آباد كند، صاحب حق شدن يا تملك زمين‌هاي موات به وسيلة او، با اهداف كلي شريعت هماهنگي ندارد؛ بنابراين دولت اسلامي مي‌تواند حيطة اين قاعده را محدود سازد. با اين نگرش پي مي‌بريم كه تملك يا ذي حق شدن در زمين‌هاي موات به‌سبب احياي حكمي وضع شده در منطقة‌الفراغ است و دولت اسلامي مي‌تواند در آن تصرف كند.
سه. حكم كلي منطقة‌الفراغ اباحه است
اصل اولي در افعال، اباحه است نه حظر و منع. افزون بر اين، حتي اگر در جايي احتمال تكليف وجود داشته باشد، باز هم اصل برائت شرعي جاري شده، در مرحلة عمل، وظيفه‌اي به عهدة شخص قرار نمي‌گيرد. شهيد صدر اگرچه براساس مسلك «حق‌الطاعه» بر اين باور است كه مولويت ذاتي خداوند، به اطاعت در تكاليف مقطوع اختصاص نداشته، شامل تكاليف احتمالي نيز مي‌شود، با اين حال، با توجه به ادلة شرعي از قبيل «لا يكلف‌ا نفساً الا ما آتاها»، تكليف را منتفي دانسته و به لحاظ عملي، حكم برائت را مي‌پذيرد؛18 بنابراين، قاعدة اولي و اصل عملي در افعال، از جمله موضوعات منطقة‌الفراغ، اباحه است. ولي‌امر با رعايت ضوابط مي‌تواند اين اباحه را به حرمت يا وجوب تبديل كند. شهيد صدر در اين باره مي‌نويسد : هر فعل به لحاظ تشريعي مباح است؛ بنابراين، هر فعاليت و عملي كه نص تشريعي بر حرمت يا وجوب آن دلالت نكند، ولي‌امر مي‌تواند با دادن صفت ثانوي، از آن منع يا به آن امر كند.
به گزارش "مهر"، نكتة حائز اهميت در اين‌جا، وجود «نص تشريعي» است؛ زيرا چه بسا پيامبر به لحاظ مقام ولايت امر، از چيزي نهي يا بدان امر كرده باشد. اين امر و نهي، نص تشريعي نبوده؛ بلكه حكم حاكم شمرده مي‌شود كه با وجود شرايطي، قابل تغيير است.
مطلب ديگري كه بايد به آن اشاره كرد، اين است كه در عبارت پيشين به احكام استحباب و كراهت اشاره نشده، و فقط به سه حكم كلي اباحه، وجوب و حرمت اشاره شده است. شايد نكته در اين باشد كه در ترسيم نظام حقوقي حاكم بر فعاليت‌هاي اقتصادي، به‌طوري كه به دولت مربوط مي‌شود، جز سه حكم كلي اباحه، حرمت و وجوب، چيز ديگري وجود ندارد؛ اگرچه به لحاظ اخلاقي احكام كراهت و استحباب جايگاه ويژه‌اي دارند. با توجه به اين نكته، روشن مي‌شود كه دولت اسلامي به لحاظ تنظيم امور اقتصادي و وضع مقررات حقوقي، فقط در جايي كه به لحاظ شرعي، حكم وجوب و حرمت وجود دارد نمي‌تواند قانوني وضع كند؛ اما در مواردي كه حكم الزامي وجود ندارد، صلاحيت وضع مقررات را دارد.
در اين‌جا ممكن است با اشكالي مواجه شويم و آن اين‌كه شهيد صدر در تبيين منطقة‌الفراغ، سخن از روابط انسان و طبيعت گفته و اين حوزه را متغير قلمداد كرده است. اكنون در تبيين حدود منطقه، به عدم نص تشريعي دال بر الزام اشاره مي‌كند. با ملاحظة مصاديق اين دو حوزه (روابط انسان با طبيعت و عدم نص تشريعي دال بر الزام) ممكن است بگوييم: ارتباط دو حوزه، عموم و خصوص من وجه است؛ زيرا در روابط انسان با انسان، ممكن است به احكام غيرالزامي، و در حوزة روابط انسان و طبيعت نيز به حكم الزامي تشريعي برخورد كنيم. در پاسخ مي‌توان بين اين دو سخن اين گونه جمع كرد كه در منطقة‌الفراغ به لحاظ تطور سلطة انسان و سيطرة او بر طبيعت، احكام مي‌تواند داراي تطور باشد؛ اما اين‌كه به لحاظ اثباتي، اين وضعيت كجا موجود است، به عدم نص تشريعي دال بر الزام بستگي دارد؛ البته همان‌طور كه پيدا است، اين برداشت هم چندان مشكل را حل نمي‌كند. به نظر مي‌رسد كه اين قسمت كلام او با سخنان پيشين ناهماهنگ است.
اگر در دفاع گفته شود كه شهيد صدر در اين قسمت درصدد بيان مقام قانونگذار است، نه تحديد منطقه، بايد گفت: اگرچه اين برداشت با عنوان بحث كه از آن با «الدليل التشريعي» ياد كرده و به لزوم پيروي از «ولي‌امر» اشاره مي‌كند» سازگار است، با توجه به متن، اين ناسازگاري خود را به خوبي نشان مي‌دهد.
چهارم. عدم منافات نظريه با ادلة «اباحة تشريعي»
همان‌طور كه در بند سوم گذشت، حيطة اختيارات ولي‌امر در منطقة‌الفراغ، الزام به اموري است كه نص تشريعي دال بر الزام در آن‌ها وجود ندارد. اكنون ممكن است اد‌عا شود كه اين برداشت، با پاره‌اي آيات و روايات هماهنگي لازم را ندارد؛ زيرا در پاره‌اي آيات و روايات بر مباحات تأكيد شده است؛ براي مثال، خداوند در آية 87 مائده مي‌فرمايد : يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تُحَرٍّمُوا طَيٍّبَاتِ مَا أَحَلَّ اُ لَكُم. اي كساني كه ايمان آورديد! طيباتي را كه خداوند بر شما حلال كرده است، بر خود حرام نكنيد. در آية ديگر (يونس، 59) آمده است : قُل أَرَ‌أَيتُم مَا أَنزَلَ اُ لَكُم مِن رِزقٍ فَجَعَلتُم مِنهُ حَرَ‌اماً وَحَ‌لاَ‌لاً قُل آُ أَذِنَ لَكُم أَم عَلَي اِ تَفتَرُونَ. بگو آيا روزي‌هايي را كه خداوند بر شما نازل كرده، مشاهده كرديد كه بعضي از آن را حلال و بعضي را حرام كرده‌ايد؟ بگو آيا خداوند به شما اجازه داده يا بر خدا افترا مي‌بنديد [و پيش خود تحريم و تحليل مي‌كنيد؟]
در روايات نيز چنين مضاميني وجود دارد؛ براي مثال در روايتي آمده است : ان ا يحب ان يؤ‌خذ برخصه كما يحب ان يؤ‌خذ بعزائمه. خداوند، همان‌گونه كه دوست دارد واجبات او رعايت شود، دوست دارد مباحات او نيز رعايت شود.
در روايت منقول از امام علي آمده است : اًِنَّ اللَّهَ افتَرَضَ عَلَيكُم فَرَ‌ائِضَ فَ‌لاَ تُضَيٍّعُوهَا وَ حَدَّ لَكُم حُدُوداً فَ‌لاَ تَعتَدُوهَا وَ نَهَاكُم عَن أَشيَأَ فَ‌لاَ تَنتَهِكُوهَا وَ سَكَتَ لَكُم عَن أَشيَأَ وَ لَم يَدَ‌عهَا نِسيَاناً فَ‌لاَ تَتَكَلَّفُوهَا. همانا خدا بر عهدة شما واجب‌هايي را نهاده است، آن را ضايع مكنيد! و حدودي برايتان نهاده از آن مگذريد! و از چيزهايي باز داشته، حرمت آن را مشكنيد و چيزهايي را براي شما نگفته و آن را از روي فراموشي وانگذاشته، پس خود را دربارة آن به رنج مي فكنيد.
حال ممكن است گفته شود: با توجه به ادلة پيشين، ولي‌امر نمي‌تواند مباحات را حرام يا واجب كند، مگر در صورت تزاحم كه آن هم با تحليل حرام و تحريم حلال ارتباط ندارد. اين اشكال وارد نيست؛ زيرا نظرية منطقة‌الفراغ مد‌عي است: پاره‌اي از روابط انسان، خود داراي تطور است كه خداوند، شيوة قانونگذاري آن را با تبيين اصول و ضوابطي به عهدة حاكم اسلامي گذاشته است. اين هم نوعي قانونگذاري به اعتبار تعيين مقام وضع قانون است.
پنج. عدم منافات نظريه با جامعيت و ابديت شريعت
در رواياتي، احكام شريعت اسلامي، ابدي وصف شده است؛ به طور مثال، در رواياتي آمده است : حلال محمد حلال الي يوم‌القيامة و حرام محمد حرام الي يوم‌القيامة. نكتة قالب توجه در اين روايت، تأكيد بر حلال‌هاي شريعت است؛ به‌گونه‌اي كه مقدم بر حرام ذكر شده. همچنين امام صادق در برابر اجتهاد به رأي مي‌فرمايد : دروغ مي‌گويند. هيچ چيز نيست، مگر آن كه [حكم] آن در كتاب و سنت وجود دارد.
از امام باقر نيز روايت شده است كه فرمود: ليس من شي هو من دين‌ا، الا و هو في‌الكتاب والسنة، قد اكمل‌ا الدين، فقال جل ذكره «اليوم اكملت لكم دينكم». چيزي از دين خدا نيست، مگر اين‌كه [حكم] آن در كتاب و سنت وجود دارد. خداوند دينش را كامل كرده است. پس فرمود: «امروز براي شما دينتان را كامل كردم».
ممكن است گفته شود : نظرية منطقة فراغ با هر دو دسته روايات پيشين منافات دارد؛ زيرا در اين نظريه، ولي‌امر قانونگذاري مي‌كند كه نتيجة آن تحريم حلال خواهد بود و ديگر اين‌كه تصوير منطقة فراغ از اساس با جامعيت شريعت منافات دارد؛ اما با دقت روشن مي‌شود كه نظرية منطقة فراغ، هيچ‌گونه منافاتي با اين دو دسته روايات ندارد؛ زيرا منطقة فراغ در موضوعاتي است كه به‌طور ذاتي متطور بوده، حكم ثابتي ندارد. شارع حكيم، وضع قواعد در اين موضوعات را به دست ولي‌امر نهاده است، نه اين‌كه حكم ثابتي تصوير و تشريع شده و حاكم مي‌خواهد آن را تغيير دهد. آن‌چه باقي مي‌ماند، دستة دوم روايات است كه از جامعيت شريعت حكايت مي‌كند. اين‌جا هم بايد گفت : نظرية منطقة فراغ هيچ‌گونه ناهماهنگي با روايات پيشين ندارد؛ زيرا اين روايات درصدد نفي اجتهاد به رأي و قياس هستند كه در مقطعي از تاريخ فقه، به شدت جريان داشته است. افرادي به ذوق و سليقه و بدون هيچ ضابطه‌اي موجه، به تحليل شريعت دست زده، احكامي را استخراج مي‌كردند. در حقيقت اين روايات نافي متدلوژي استنباط عده‌اي خودخواه است.
از طرف ديگر، اين روايات، ضابطه و معيار درست اجتهاد را در كتاب و سنت قرار مي‌دهد. نظرية منطقة فراغ اد‌عا نمي‌كند كه خارج از چارچوب كتاب و سنت و به‌صورت اجتهاد به رأي عمل مي‌كند؛ بلكه مد‌عي است كه خداوند، در كتاب به مقتضاي «اطيعواا و اطيعواالرسول و اولي‌الامر منكم»، صلاحيت خاصي به اولياي امور بخشيده و فرمان‌هاي آنان را لازم الاتباع دانسته است. حال منطقه‌اي كه ولي‌امر مي‌تواند اعمال صلاحيت كند، ابعاد و حوزه‌هايي گوناگون دارد كه يكي از آن‌ها به موضوعات متطور و متغير ناظر است؛ بنابراين، قانونگذاري در منطقة فراغ مبتني بر كتاب بوده و مؤ‌يدهاي بسياري در سنت نيز دارد.
شش. تفاوت نظرية با شيوة حل مسائل مستحدثه
به گزارش "مهر"، موضوعات مستحدثه و نوپديد، و يافتن احكام و مقررات حقوقي و اخلاقي آن‌ها، در تمام نظام‌هاي حقوقي مطرح است. در حقوق اسلامي نيز فقيهان در طول تاريخ كوشيده‌اند تا احكام اين‌گونه موضوعات را يافته، آن‌ها را در نظام حقوقي جاي دهند. نكتة مهم اين است كه ايجاد موضوع جديد، از داخل بودن آن در منطقة فراغ حكايت ندارد؛ زيرا چه بسا كه قواعد و احكام حاكم بر اين گونه موضوعات ثابت باشد و موضوع تغيير نيابد.
همچنين ممكن است، موضوع تازه، در منطقة فراغ داخل باشد. اگر نظرية منطقة فراغ پذيرفته شود، هنگام برخورد با يك موضوع مستحدث، نخستين گام براي تحليل و يافتن حكم آن، يافتن جايگاه آن است؛ يعني بايد ديد كه آيا موضوع، در منطقة فراغ قرار مي‌گيرد يا در منطقة ثابت؛ سپس با توجه به جايگاه آن، ضوابط و شيوة مناسب، قاعده و حكم آن، موضوع‌شناسي شود؛ البته چگونگي بررسي شيوة دستيابي به حكم در اين گونه موضوعات، خود پژوهش ديگري را مي‌طلبد؛ به‌ويژه با توجه به تنو‌ع موضوعات كه برخي پيچيده و برخي ساده هستند. پاره‌اي از موضوعات اعتباري و دسته‌اي ديگر، از موضوعات صرف شمرده مي‌شوند.
هفت. نظرية منطقة فراغ، به مرحلة تشريع ناظر است، نه اجرا
به گزارش "مهر"، در نظام‌هاي حقوقي، دو مرحلة تشريع قانون و اجراي قانون متمايز است. تشريع قانون به اعتبار يا شناسايي قواعد حقوقي ناظر است. با اين توضيح كه ديدگاه مكاتب دربارة قواعد دوگونه است. براساس يك ديدگاه، قواعد حقوقي اعتباري، و كار قانونگذار جعل كردن قواعد است. در ديدگاه ديگر، قانونگذار به شناسايي قواعد موجود در جامعه اقدام كرده، آن‌ها را جهت اجرا اعلان مي‌دارد. به هر تقدير، قانونگذار بايد به‌گونه‌اي عمل كند كه در قوانين و مقررات، تعارض وجود نداشته باشد. پس از اين مرحله، ممكن است وضعيت به‌گونه‌اي شود كه افراد نتوانند دو قاعده را با هم انجام دهند و به اصطلاح تزاحم روي دهد. در نظام حقوقي اسلام هم وضعيت همين گونه است؛ يعني مرحلة تشريع وجود دارد كه قواعد و احكام بر موضوعات مفروض‌الوجود اعتبار داده مي‌شود و مرحلة اجرا كه آن قواعد به‌وسيلة افراد به اجرا گذاشته مي‌شود. در اين مرحله، تزاحم تصوير مي‌شود. نظرية منطقة فراغ و منطقة آزاد، به مرحلة تشريع ناظر است و ارتباطي با مرحلة اجرا و تزاحم ندارد؛ البته پس از وضع قوانين به‌وسيلة ولي‌امر يا دولت، امكان بروز تزاحم وجود دارد؛ همان‌گونه كه در احكام ثابت احتمال وجود تزاحم هست؛ پس اين نظريه با تزاحم احكام در مرحلة امتثال ارتباطي ندارد.
هشت. عدم ارتباط منطقة فراغ با احكام ثانوي
دستة مهمي از قواعد شرعي، قواعد ثانوي هستند كه بر ذات موضوعات بار نشده؛ بلكه موضوع آن‌ها عناوين ثانوي از قبيل حرج، ضرر و اضطرار و مانند آن‌ها است. اين قواعد، نقش مهمي در هماهنگي قواعد با اهداف نظام حقوقي دارند؛ البته وجود چنين مقرراتي، ويژة نظام حقوقي اسلام نيست؛ بلكه در ديگر نظام‌هاي حقوقي نيز به چنين احكامي برمي‌خوريم. اجراي قواعد ثانوي، ارتباطي با منطقة فراغ ندارد؛ يعني اجراي اين قواعد، به موضوعاتشان بستگي دارد. اگر موضوع ثانوي در منطقة ثابت محقق شود، حكم ثانوي اجرا مي‌شود و اگر در حوزة احكام اعتبار شده در منطقة فراغ هم باشد، باز به اجرا درمي‌آيد. به ديگر سخن، براساس نظرية منطقة فراغ، قانونگذار براي ذات موضوعات با عناوين اوليه، قانون وضع مي‌كند، نه اين‌كه قواعد ثانويه را در اين منطقه بر موضوعات تطبيق دهد.
نه. عدم ارتباط نظريه با قواعد و مقررات اداري - اجرايي
پاره‌اي قواعد، در جهت شيوة اجراي احكام شرعي هستند. قانونگذاري در اين حوزه و تغييرات آن، به تجربة بشر بستگي دارد و مي‌توان با تحول در امور مديريتي و اجرايي، قواعد مناسب وضع كرد. از جمله كساني كه به صراحت به اين مسأله اشاره كرده، مرحوم مدرس است. وي در اظهارنظر نهايي خود دربارة «قانون اصول محاكمات جزايي» سال 1320 هجري قمري مي‌نويسد:
حقير در كمسيون مجلس شوراي ملي و كمسيون خارجه حاضر بودم. به قدر امكان سعي نمودم «الضرورات تبيح‌المحظورات» امور جزايي كه به محاكم جنحه و محاكم جنايي اختصاص كه بر طبق قانون تشكيلات باشد ارجاع مي‌شود، موافق شرع باشد و مواردي كه متعلقة امور اداري است، مخالفتي با موازين اسلاميه ندارد.
با اين توضيح روشن مي‌شود كه قواعد حقوقي، داراي دو سطح اجرايي و ماهوي است. قواعد اجرايي، هم در حوزة احكام ثابت وجود دارد و هم دربارة قواعد وضع شده در منطقه فراغ مي‌آيد. آزاد بودن قانونگذاري در اين سطح، با منطقة فراغ ارتباطي ندارد؛ بلكه اگر نظرية منطقة فراغ را هم نپذيريم، بايد آزادي قانونگذاري در اين حوزه را كه البته خود داراي مباني و اصولي است، بپذيريم.
ده. رابطة نظرية منطقة فراغ با مشروعيت حكم حكومتي
به گزارش "مهر"، يكي از اختيارات دولت و حاكم اسلامي، صدور حكم حكومتي است. اين حكم مي‌تواند در جهت اجراي احكام شرع يا در مقام ادارة كشور باشد. به لحاظ موضوع ممكن است به شخص يا موردي خاص ناظر بوده، به صورت فرمان جزئي صادر شود يا به عنوان كلي ناظر بوده، حكم كلي به‌شمار رود. همچنين حكم حكومتي مي‌تواند جنبة وضع قانون داشته باشد. با توجه به موارد پيشين روشن مي‌شود كه مشروعيت حكم حكومتي، با نظرية منطقة فراغ بي‌ارتباط نيست؛ هر چند وجود يكي، ديگري را نفي نمي‌كند. به تعبيري ديگر، حكم حكومتي به اختيارات حاكم اسلامي ناظر است. منطقة فراغ به بخشي از حوزه‌اي ناظر است كه حاكم اسلامي مي‌تواند در آن به قانونگذاري بپردازد؛ هر چند حاكم مي‌تواند در حوزه ثابت نيز در زمينة اجرا يا تزاحم، به صدور حكم اقدام كند.
ب. اثبات منطقه فراغ
آن‌چه تاكنون گفته شد، به ماهيت و مميزات منطقه فراغ ناظر بود. اكنون به اين مسأله مي‌پردازيم كه آيا مي‌توان منطقة فراغ را در حوزة شريعت اسلامي به اثبات رساند. از آن‌جا كه نظرية منطقه فراغ درصدد اثبات اين است كه حوزه‌اي از روابط انسان را شناسايي مي‌كند كه متطور و متغير است، حكم ثابت شرعي ندارد. اين مقدار از بحث در زمرة مباحث برون فقهي و فلسفة فقه شمرده مي‌شود؛ اما اين‌كه مقام قانونگذار در اين حوزه كيست و ضوابط قانونگذاري كدام است، ماهيت دوگانه برون فقهي و درون فقهي دارد؛ چون اثبات ولايت امر و حوزة اختيارات او و نقش وي در قانونگذاري موضوع فقهي است؛ اگرچه پاره‌اي از استدلال‌هاي آن نيز كلامي است. همچنين بخش مهمي از ضوابط قانونگذاري نيز در حوزة مسائل فقه قرار مي‌گيرد؛ اگرچه در اين‌جا هم، شناسايي و توجه به اهداف، در حوزة مباحث برون فقهي جاي دارد. اكنون با روشن شدن ابعاد كلي نظرية، در اثبات آن و جايگاه قانونگذاري به‌وسيلة ولي‌امر و دولت اسلامي بايد سه مطلب را اثبات كرد : 1. رابطة انسان با طبيعت متغير است؛ 2. يگانه راه قانونگذاري در اين منطقه، واگذاري قانونگذاري به ولي‌امر و دولت اسلامي است. به عبارت ديگر، تشريع قانون ثابت، عقلاً ممكن نيست؛ 3. اگر يگانه راه، شيوة پيشين نباشد، دست‌كم بتوان به اثبات رساند كه شارع حكيم اين روش را برگزيده است.
قضية اول، يعني اثبات وجود تطور در رابطه انسان با طبيعت چندان مشكل نيست؛ زيرا به‌روشني مي‌بينيم كه افزايش توان انسان در سيطره بر طبيعت، به شدت بر رابطة او با طبيعت اثر مي‌گذارد و آن را متحول مي‌سازد. منظور ما از تحول اين نيست كه انسان ديروز و انسان امروز در دستيابي به صنعت و فن‌آوري متفاوت بوده‌اند؛ بلكه مقصود، تطور احكام و قواعد حقوقي است كه به‌سبب گسترش توان انسان حاصل شده است. به ديگر سخن، صرف تحول كافي نيست؛ بلكه تحول بايد متوجه عناوين و احكام مترتب بر روابط انسان با طبيعت باشد؛ براي مثال، انسان امروز توانسته است نه تنها سيطرة خود را بر محيط افزايش دهد، بلكه قدم از محيط زندگي عادي خود فراتر گذاشته؛ به تسخير منابع بستر و زير بستر اقيانوس‌ها پرداخته؛ فضا را به تسخير خود درآورده؛ به كرات آسماني دست يازيده و درصدد است از آن‌ها بهره‌برداري كند. وي اگر رها شود، نه تنها سهم هم‌نوعان خود را تصرف مي‌كند، بلكه سهم آيندگان از طبيعت را نيز مصرف خواهد كرد؛ به همين سبب امروز از ميراث مشترك بشر، سهم آيندگان از محيط زيست، حقوق درياها و حقوق هوايي سخن مي‌گويند؛ بنابراين اگر ديروز قاعدة «من احيا مواتاً فهوله» قابل دفاع جلوه مي‌كرد، امروز عادلانه تلقي نمي‌شود. افزون بر اين، موضوعات نوپديد در حوزه‌هاي گوناگون حقوقي - اقتصادي پديد آمده است كه تا ديروز وجود نداشت. خلاصه اين‌كه تطور مؤ‌ثر بر احكام و عناوين حقوقي جاي انكار ندارد.
به گزارش "مهر"، آن‌چه اهميت دارد، اثبات اين مطلب است كه اين تحول به‌گونه‌اي است كه وضع قانون ثابت را غيرممكن مي‌سازد و راه، در واگذاري قانونگذاري به دولت اسلامي منحصر است يا اگر وضع قانون ثابت غيرممكن نيست، بتوان اثبات كرد كه شارع، قانونگذاري را به حاكم سپرده است. گويا مهم‌ترين نكتة اين نظرية، همين دو موضوع است.
در اين‌جا ممكن است اد‌عا شود كه شارع حكيم، نظام حقوقي جامعي را ايجاد كرده؛ اما انعطاف را در ذات قوانين يا در مرحلة اجرا قرار داده است. با اين بيان كه او قواعد اولي و ثانوي را تشريع كرده است. اين‌ها داراي عناوين عام هستند؛ به‌گونه‌اي كه مي‌توانند وضعيت‌هاي گوناگون را پوشش دهند. وظيفة حاكم اسلامي در تطبيق اين قواعد با مصاديق است. حال در مرحلة تطبيق ممكن است با تزاحم يا عروض عناوين ثانوي روبه‌رو شويم كه وظيفة حاكم اسلامي آن است در اين امور تصميم‌گيري كند. نتيجه اين‌كه قواعد و قوانين شرعي ثابت خواهد بود؛ اما تغيير و تحول، در مصاديق و عروض عناوين روي خواهد داد.
به گزارش "مهر"، در تأييد اين ديدگاه ممكن است دوگونه استدلال شود: راه اول، استناد به رواياتي است كه از جامعيت قواعد حكايت مي‌كند. شيخ كليني اين روايات را با عنوان «باب الرد الي‌الكتاب والسنة و انه ليس شي من‌الحلال والحرام و جميع ما يحتاج‌الناس اليه الا و قد جأ فيه كتاب و سنة» ياد مي‌كند. در اين جا به رواياتي اشاره مي‌كنيم : 1. خداي تبارك و تعالي در قرآن، بيان هر چيز را فرو فرستاد تا آن‌جا كه به‌خدا سوگند! چيزي را از احتياجات بندگان فروگذار نفرموده، و تا آن‌جا كه هيچ بنده‌اي نتواند بگويد: اي كاش اين در قرآن آمده بود، جز آن‌كه خدا آن را در قرآن فروفرستاده است. 2. امام باقر فرمود: خداي تبارك و تعالي چيزي از احتياجات امت را وانگذاشت، جز آن‌كه آن را در قرآنش فرو فرستاد و براي رسولش بيان فرمود و براي هر چيز، اندازه و مرزي قرار داد و براي راهنمايي آن، رهبري گماشت و براي كسي كه از آن مرز تجاوز كند، كيفري قرار داد. 3. امام صادق فرمود : خدا حلال و حرامي نيافريده، جز آن‌كه براي آن مرزي مانند مرز خانه هست. آن‌چه از جاده است، جزو جاده است و آن‌چه از خانه است به خانه تعلق دارد تا آن‌جا كه جريمه خراش و غيرخراش و يك تازيانه و نصف تازيانه [در حلال و حرام خدا] معين شده است.
در پاسخ ممكن است گفته شود: اين روايات به نظام حقوقي با تمام اهداف، قواعد و اصول و ضوابط اشاره دارد؛ زيرا در نظام حقوقي براي كشف قواعد رفتاري مي‌توان از مباني و اصول و ضوابط نيز بهره جست، نه اين‌كه در يك نظام حقوقي بايد تمام احكام در قالب قضاياي شرعي بيان شود.
مؤ‌يد اين سخن نيز پاره‌اي روايات ديگر است. امام صادق فرمود : ما من امر يختلف فيه اثنان الا و له اصل في كتاب ا عزوجل و لكن لا تبلغه عقول‌الرجال. هيچ امري نيست كه دو نفر در آن اختلاف‌نظر داشته باشند، جز آن‌كه براي آن در كتاب خدا ريشه و بنيادي است؛ ولي عقل‌هاي مردم به آن نمي‌رسد.
حال اگر اين سخن را به روايات ديگري ضميمه كنيم كه امام در آن فرمود : انما علينا ان نلقي اليكم‌الاصول و عليكم ان تفرعوا علينا القأالاصول و عليكم‌التفريع، مي‌توان به اين نكته دست يافت كه يكي از راه‌هاي فهم احكام شرعي، رجوع به اصول و مباني است. شبيه چنين سخني را شهيد صدر در بُعد اقتصادي با عنوان «رابطة مكتب اقتصادي (المذهب) و قانون طرح كرده است. وي در اين باره مي‌نويسد:
مكتب، مجموعة نظريات اساسي است كه شكل‌هاي زندگي اقتصادي را اداره مي‌كند. قانون مدني عبارت از تشريعي است كه روابط مالي ميان افراد، حقوق شخصي و عيني آن‌ها را بيان مي‌دارد؛ بنابراين، مكتب اقتصادي، همان قانون مدني نيست.
به گزارش "مهر"، خلاصه اين كه روايات مذكور با هر دو ديدگاه سازگار است و از آن‌ها نمي‌توان در رد ديدگاه منطقة فراغ استفاده كرد.شيوة دوم استدلال بر رد نظرية شهيد صدر اين است كه به‌طور عملي تمام مواردي كه وي براساس قانونگذاري در منطقة فراغ حل مي‌كند، ما آن را از طريق تطبيق قواعد، حل و احكام مورد نياز و متناسب با زمان و مكان را استخراج مي‌كنيم.
خلاصه اين‌كه بايد اذعان كرد، اين اد‌عا در مقام ثبوت پذيرفته است و به همين سبب نمي‌توان اثبات كرد كه يگانه راه قانونگذاري در منطقة فراغ متحول و متطور، واگذاري قانونگذاري به ولي‌امر است؛ در نتيجه آن‌چه باقي مي‌ماند، مرحلة سوم است؛ يعني شارع در ميان راه‌حل‌هاي مواجه با منطقة تطور، شيوة قانونگذاري به وسيلة ولي‌امر و دولت را پذيرفته است.
شهيد صدر در اثبات چنين مد‌عايي به مواردي از نصوص شرعي تمسك كرده كه از وضع قانون به‌وسيلة ولي‌امر حكايت دارد. افزون بر اين، او كشف مكتب اقتصادي را بدون ملاحظة منطقة فراغ و قابليت‌هاي آن ناقص قلمداد مي‌كند.
تمسك به اين دو دليل نيز همراه با اشكال است؛ زيرا صرف يافتن چند مورد از تغيير احكام نمي‌تواند يك نظرية كلي را اثبات كند. افزون بر اين، صاحبان ديگر ديدگاه‌ها ممكن است، در اين موارد به توجيه دست زنند و آن را از باب تغيير مصداق قلمداد كنند؛ اما دليل دوم نيز با همان بياني كه پيش‌تر گذشت، قابل پاسخ است؛ زيرا ديدگاه مخالف، با ترسيم احكام كلي و منعطف ممكن است تحو‌لات اين منطقه را پوشش دهد. آن‌چه گذشت، دربارة تبيين ماهيت منطقة فراغ و شيوة اثبات آن بود. حال اگر فرض كنيم كه به‌توان به چنين منطقه‌اي دست يافت، بحث مهم و كاربردي، شيوة قانونگذاري و اصول و ضوابط حاكم و ضمانت اجراهاي مناسب، قالب‌هاي بيان قواعد، چگونگي ترسيم حوزة زماني و مكاني اجراي قواعد و اموري از اين قبيل است.
منبع : فصلنامه قبسات ، دكتر محمود حكمت نيا
نظر شما